21 de julio de 2022.- De acuerdo con JD Supra, servicio de noticias legales, los inversionistas en energía enfrentan riesgos en México en los sectores de electricidad y litio.
“Los inversionistas en el sector energético mexicano enfrentan desafíos cambiantes, ya que el gobierno mexicano está cumpliendo con las amenazas de aumentar la interferencia estatal en el sector mediante la implementación de cambios en la ley del sector eléctrico y anunciando la nacionalización de la industria minera del litio”, señala en un análisis .
Fue hace menos de una década que México fue noticia mundial al poner fin al control del Estado sobre el sector energético a través de la Reforma Energética de 2013 durante la administración del presidente Enrique Peña Nieto.
La liberalización del sector fue un paso largamente esperado hacia la apertura del sector energético mexicano a la inversión extranjera. Las reformas cambiaron el control histórico de la empresa petrolera estatal Petróleos Mexicanos («PEMEX») y la autoridad nacional de energía, Comisión Federal de Electricidad («CFE»).
Debido a las reformas, una ola de nuevas inversiones comenzó a fluir hacia el sector energético mexicano desde el extranjero. Entre otros ejemplos, México fue noticia en 2017 cuando completó tres rondas de subastas para nuevas inversiones en energía renovable que fueron tan exitosas que duplicaron la capacidad de energía renovable del país y establecieron récords mundiales de energía renovable de bajo precio, haciendo que la energía eólica y solar mexicana entre las fuentes de energía más baratas del mundo.
Esos días felices ahora han terminado. Desde que asumió el poder a fines de 2018, el gobierno del presidente López Obrador ha tomado una serie de pasos que han impactado o socavado la inversión en sectores clave de la economía mexicana.
El gobierno ahora está cumpliendo con sus amenazas al sector energético al desmantelar las reformas históricas que llevaron a una mayor inversión en el sector y restaurar el dominio de las entidades estatales en el sector energético a través de la nacionalización y el nacionalismo de los recursos.
El sector energético mexicano se ve sacudido por un entorno de incertidumbre y frenos regulatorios para ejecutar inversiones nuevas y en curso. Las reformas a la Ley de Electricidad, la Reforma Minera de Litio y las normas secundarias podrían causar un daño potencial a las inversiones extranjeras existentes en los sectores de electricidad y minería. Estos cambios regulatorios mantienen en gran medida la incertidumbre sobre las consecuencias para las empresas que han invertido en el sector eléctrico y posiblemente abran la puerta a litigios, incluyendo reclamos de inversiones internacionales contra el gobierno mexicano. Las personas o entidades cuyos derechos se verían afectados por estos desarrollos deben considerar sus opciones legales a este respecto.
Esta nota revisa las reformas recientes en los sectores de electricidad y minería (particularmente litio). Está organizado en tres secciones.
La primera sección proporciona una breve descripción de los cambios clave derivados de la liberalización del sector energético mexicano.
La segunda sección expone las recientes modificaciones al marco legal del sector energético (hidrocarburos y electricidad) y la inseguridad jurídica resultante en los sectores eléctrico y minero mexicanos.
La tercera sección destaca las posibles consideraciones legales que los inversionistas extranjeros en estos sectores en México pueden querer considerar para proteger sus inversiones.
Las anteriores reformas del sector energético mexicano
Tras la nacionalización del sector eléctrico mexicano en 1960, la generación, transmisión, distribución y suministro de energía eléctrica se establecieron como una «actividad estratégica» que sólo el Estado podía realizar a través de su empresa estatal («CFE»). 2 En diciembre de 1992, sin embargo, México inició progresivamente un proceso de transformación de su sector eléctrico que buscaba revitalizar un sector en crisis y dinamizar la economía, con el objetivo declarado de atraer inversión extranjera.
En particular, el Congreso mexicano modificó la Ley de Servicio Público de Electricidad («LSPEE») para permitir la inversión privada en la generación de electricidad a través de los esquemas de producción independiente de energía (Productor Independiente de Energía), autoabastecimiento (autoabastecimiento), co -generación (cogeneración) y pequeña producción (pequeña producción), que no se consideraban servicios públicos.
Tomó más de dos décadas más, y múltiples administraciones, finalmente lograr una renovación total del marco constitucional y legislativo para implementar una liberalización más amplia del mercado energético.
Este proceso se aceleró cuando, en junio de 2012, el Congreso mexicano aprobó la Ley General de Cambio Climático (Ley de Cambio Climático), que buscaba, entre otras cosas, reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en un 30 por ciento en 2020 y en un 50 por ciento para 2050. 3 Con este fin, el nuevo estatuto estableció objetivos agresivos con respecto a la promoción de la generación de energía limpia, incluido que la energía limpia debería representar el 35 por ciento de la combinación energética para 2024. 4
En 2013, en línea con estos objetivos, el Poder Ejecutivo presentó al Congreso mexicano una novedosa y audaz propuesta de reforma energética, buscando reformar los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, que disponían que la industria eléctrica —entre otros sectores— sería un servicio público reservado exclusivamente al Estado Mexicano.
Tras la aprobación por ambas cámaras del Congreso mexicano, la reforma constitucional entró en vigencia el 21 de diciembre de 2013 («Reforma Energética 2013»). La piedra angular de la Reforma Energética de 2013 fue la liberalización de los sectores de generación y comercialización de electricidad, con el establecimiento de un régimen de libre mercado. Si bien las actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica seguían constituyendo servicios públicos a cargo del Estado,5 Además, la empresa eléctrica nacional, CFE, estaría sujeta a competencia como cualquier otro participante del mercado. 6
En agosto de 2014, el Congreso mexicano aprobó una nueva Ley de la Industria Eléctrica («LIE 2014»), que formaba parte de un conjunto de nuevas leyes para implementar la Reforma Energética de 2013. En línea con esta reforma, la LIE de 2014 liberalizó la industria eléctrica, abriendo la industria eléctrica a la participación del sector privado en las actividades de generación y comercialización. En particular, la LIE de 2014 dispuso que los mercados de generación y mayorista de energía existirían “bajo un régimen de libre competencia”, convirtiéndose la CFE en un competidor en el mercado de nueva generación. 7 Además, la LIE redujo el control del Estado sobre la industria y promovió la transparencia en el mercado, con el fin de incentivar la inversión privada, con especial énfasis en proyectos de energía renovable. 8
Ante este panorama, empresas internacionales decidieron participar en las tres subastas eléctricas de largo plazo organizadas por las autoridades mexicanas entre 2016 y 2017, que impulsaron el crecimiento de las energías renovables, especialmente la eólica y la solar. Estas subastas dieron como resultado que el segmento de energías renovables contribuyera con casi US$9 mil millones en inversiones y permitiera una fuerte reducción en los precios de la electricidad generada por fuentes renovables. 9
El nuevo marco legal energético atrajo numerosas inversiones locales y extranjeras. De acuerdo con datos publicados por la Secretaría de Economía de México, entre 2012 y 2021, más de US$15 mil millones en inversiones extranjeras fluyeron al mercado eléctrico de México, y el 64 por ciento de estos flujos de inversión llegaron entre 2015 y 2018, es decir, luego de la aprobación de la Reforma Energética de 2013 y sus leyes de implementación en 2014.10 Solo en 2018, las inversiones extranjeras directas en el mercado eléctrico alcanzaron más de US$5 mil millones, lo que representa el 13.5 por ciento de la inversión extranjera directa total de México ese año. 11
Entre otros resultados de estas políticas, la afluencia de inversiones privadas impulsó la transición hacia la energía verde en México, contribuyendo significativamente a la capacidad eólica y solar del país.
Alterando las reformas del sector eléctrico
A partir de enero de 2019, el entonces recién investido presidente López Obrador canceló las subastas de largo y mediano plazo para la adjudicación de contratos de cobertura eléctrica con CFE, siendo estas subastas el principal mecanismo para promover la inversión privada en proyectos renovables. Luego, en octubre de 2019, las políticas desplegadas por la administración del presidente López Obrador buscaron explícitamente desmantelar el marco legal del sector energético adoptado en la Reforma Energética de 2013 y devolverle un papel dominante a la empresa eléctrica estatal, CFE, a expensas de los competidores privados. . El desmantelamiento del régimen 2013-2014 por parte de la administración se produjo de manera progresiva, a través de una serie de decisiones y modificaciones normativas, que culminó con modificaciones críticas a la LIE de 2014 a principios de 2021 y la modificación de la Ley de México. s ley minera para nacionalizar la minería del litio un año después.
A continuación ofrecemos una descripción general de estos dos grandes eventos y su impacto potencial en la inversión privada.
En febrero de 2021, la administración del presidente López Obrador presentó al Congreso mexicano un proyecto de ley que introduce varias modificaciones a la LIE de 2014. Las modificaciones propuestas modificaron sustancialmente el marco regulatorio para el sector eléctrico introducido por la Reforma Energética de 2013 y, en particular, buscaban priorizar a CFE a expensas de los contratos y permisos privados de energía, incluso aumentando la participación de mercado de CFE y priorizando la energía producida por CFE. Tras la aprobación por parte del Congreso de la Unión, el Decreto por el que se Reforman y Adicionan Disposiciones Diversas a la Ley de la Industria Eléctrica fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de 202112, entrando en vigor al día siguiente (las “Reformas LIE 2021”). 13
A continuación, proporcionamos un resumen de los cambios clave en la industria eléctrica mexicana como resultado de las reformas a la LIE:
Modificación de las reglas de despacho de «orden de mérito». Las reglas de despacho de energía regulan esencialmente el orden en que cada central inyecta su energía al sistema interconectado nacional durante un período determinado. La LIE de 2014 introdujo una «metodología de despacho económico» para el despacho de electricidad mediante la cual el Centro Nacional de Control de Energía («CENACE») clasificaría las plantas de generación de menor a mayor costo variable, en lo que se conoce como la «Orden de Mérito». 14Las Modificaciones a la LIE de 2021 modifican el método de despacho económico al priorizar la energía producida en los activos de generación propiedad de la CFE, que estarían incluidos en contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física de nueva creación. Efectivamente, esto significa que las centrales eléctricas de CFE se despacharán primero, independientemente de las implicaciones de rentabilidad y sostenibilidad, ya expensas de las empresas eléctricas privadas. Un estudio publicado por el Laboratorio Nacional de Energía Renovable («NREL») del Departamento de Energía de EE. UU. anticipa que dar prioridad a la generación estatal aumentará los costos anuales de producción de electricidad entre un 32 % y un 54 %, 15 y aumentará la posibilidad de cortes de energía en un 8 por ciento al 35 por ciento. dieciséisEl mismo estudio evalúa que priorizar la generación estatal aumentará las emisiones anuales de CO2 de México entre un 26 y un 65 por ciento. 17 La modificación de las reglas de despacho bajo las cuales se desarrollaron y financiaron los proyectos de generación de energía también posiblemente afectará la operación y rentabilidad de estos proyectos. Los financiamientos existentes para estos proyectos pueden enfrentar obstáculos derivados de los ingresos potenciales reducidos o limitados resultantes;
Certificados de Energía Limpia. Derivado de la Reforma Energética de 2013, los Certificados de Energía Limpia («CEL») se implementaron para brindar a los generadores de electricidad un incentivo para usar fuentes de energía limpia para producir electricidad y promover la penetración de tecnologías limpias a través de inversiones en nueva energía limpia. centrales en el mercado eléctrico mexicano. Cada año, la Secretaría de Energía de México («SENER») exige que un cierto porcentaje de la electricidad suministrada a los consumidores finales provenga de fuentes de energía limpia. 18Los CEL son títulos certificados emitidos por la Comisión Reguladora de Energía del Estado (Comisión Reguladora de Energía («CRE»)) que certifican la producción de una cierta cantidad de energía generada a partir de fuentes renovables. Como tales, sirven para cumplir con los requerimientos anuales de energía limpia establecidos por la SENER. Los CEL se emiten a favor de plantas de generación eléctrica que evidencien la producción de una cantidad determinada de energía limpia. Sin embargo, los CEL no se aplican a toda la energía renovable producida en México. Bajo la LIE de 2014 y sus regulaciones asociadas, solo las plantas de energía renovable establecidas después de agosto de 2014 (o proyectos de repotenciación de plantas de energía existentes) calificaron para obtener CEL. La mayoría de las centrales renovables de CFE, es decir, las llamadas «centrales eléctricas heredadas» (Centrales Eléctricas Legadas) de propiedad del Estado y construidas antes de agosto de 2014—no eran elegibles para adquirir CEL bajo estos criterios. Por lo tanto, las centrales eléctricas que no eran elegibles para obtener CEL tenían que comprarlos a generadores de energía limpia calificados para cumplir con los requisitos anuales. En este sentido, la LIE de 2014 creó un mercado de CEL que permitía a los participantes del mercado negociar CEL a través de subastas de largo plazo y/o contratos bilaterales. En consecuencia, el precio de los CEL no es fijo, sino que fluctúa de acuerdo con la oferta y la demanda, y otros mecanismos del mercado; la LIE de 2014 creó un mercado de CEL que permitió a los participantes del mercado negociar CEL a través de subastas a largo plazo y/o contratos bilaterales. En consecuencia, el precio de los CEL no es fijo, sino que fluctúa de acuerdo con la oferta y la demanda, y otros mecanismos del mercado; la LIE de 2014 creó un mercado de CEL que permitió a los participantes del mercado negociar CEL a través de subastas a largo plazo y/o contratos bilaterales. En consecuencia, el precio de los CEL no es fijo, sino que fluctúa de acuerdo con la oferta y la demanda, y otros mecanismos del mercado;
Como parte de las Enmiendas a la LIE de 2021, todas las instalaciones de generación de energía limpia serán elegibles para obtener CEL, independientemente de su propiedad y el momento en que las instalaciones de energía comenzaron a operar. 19Este cambio resultará notablemente en que las instalaciones de energía limpia de CFE reciban CEL y eliminará la necesidad de adquirir nuevos CEL a través del mercado de CEL. El exceso de oferta resultante de CEL probablemente provocará una caída en el valor de los CEL, lo que desalentará las inversiones en nuevos proyectos de energía limpia y afectará negativamente el retorno de la inversión de las inversiones de energía limpia existentes instaladas después de 2014. De hecho, el valor de los CEL jugó un papel importante importante en la evaluación de la rentabilidad y bancabilidad de las nuevas inversiones que la LIE de 2014 pretendía expresamente atraer. Aquí nuevamente, los financiamientos existentes para estos proyectos posiblemente enfrentarán obstáculos derivados de una generación de ingresos reducida o limitada y la inseguridad jurídica bajo el nuevo régimen;
Revisión y potencial terminación de proyectos existentes de autoabastecimiento y productores independientes de energía. La LIE de 2014 estableció un marco «heredado» o de derechos adquiridos para los permisos y contratos de autoabastecimiento, cogeneración y productores independientes de energía otorgados o solicitados antes de la entrada en vigencia de la ley. 20 En particular, dispuso que, a menos que sus propietarios optaran por hacer la transición de esos proyectos al marco de la LIE de 2014, estos permisos y contratos continuarían rigiéndose por las leyes anteriores, incluida en particular la LSPEE de 1992 y las regulaciones asociadas. El marco LIE se aplicaría solo de manera complementaria y en la medida en que no entre en conflicto con las regulaciones aplicables anteriores. 21En cambio, las Reformas a la LIE de 2021 establecen que la CRE del Estado revisará los permisos existentes otorgados bajo el esquema de autoabastecimiento y revocará aquellos que la autoridad considere que fueron otorgados en “fraude a la ley”. 22Además, los contratos bajo la modalidad de productor independiente de energía también deben ser revisados a fin de confirmar que siguen siendo “rentables” para el Estado y, en su caso, renegociados o rescindidos. Efectivamente, la revocación de estos permisos y contratos pondrá en un estado de incertidumbre al régimen de autoabastecimiento y productor independiente de energía, posiblemente impidiendo a los permisionarios operar y cumplir con sus compromisos energéticos, y creando un riesgo de incumplimiento de las obligaciones contractuales existentes, así como el riesgo de abandono o venta forzosa de los activos de generación. Aquí nuevamente, los financiamientos existentes para estos proyectos posiblemente enfrentarán obstáculos derivados de una generación de ingresos reducida o limitada y la inseguridad jurídica bajo el nuevo régimen; y
Condiciones para los permisos de generación de energía. La LIE de 2014 estableció un régimen basado en permisos por el cual todos los participantes que cumplieran con ciertos requisitos específicos tenían derecho a obtener un permiso de generación de energía. 23 Bajo la LIE 2021, el otorgamiento de nuevos permisos de generación de energía está sujeto a los criterios de planificación del Sistema Eléctrico Nacional—Sistema Eléctrico Nacional («SEN»)—emitidos por la Secretaría de Energía de México («SENER») . Además, el 30 de marzo de 2022, la CRE emitió nuevos requisitos para obtener permisos de generación de energía. 24La nueva regulación establece requisitos adicionales y establece nuevas obligaciones en relación con los permisos de generación, incluidos los aspectos legales, técnicos y financieros. Estas nuevas disposiciones y regulaciones posiblemente reducirán los nuevos proyectos de generación privada en México. La transparencia en los criterios de planificación del SEN y la reducción de la carga regulatoria serán cruciales para atraer nuevas inversiones.
Tras la publicación de las Enmiendas a la LIE de 2021, los miembros del Senado de México, la COFECE (la autoridad antimonopolio de México) y el Estado de Colima presentaron acciones de constitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación para impugnar la constitucionalidad de varios artículos del estatuto enmendado. Bajo la ley mexicana, una acción de constitucionalidad es un procedimiento especial que faculta a ciertas entidades gubernamentales estatales a solicitar a la Corte Suprema de Justicia una revisión judicial abstracta de las leyes. 25Una declaración de inconstitucionalidad requiere el voto de una mayoría calificada del pleno de la Corte Suprema (es decir, 8 de 11 Magistrados). Las acciones en este caso alegaron que varias disposiciones de la LIE reformada violaron la Reforma Energética Constitucional de 2013 que buscaba expandir las inversiones privadas en el sector energético y el uso de fuentes de energía limpia. Las impugnaciones se basaron, entre otras cosas, en los principios constitucionales de libre comercio y competencia, y el derecho a un ambiente sano.
Paralelamente a estas acciones de constitucionalidad, numerosos participantes de la industria impugnaron individualmente las Reformas a la LIE de 2021 ante tribunales inferiores, a través de un mecanismo de control constitucional diferente conocido como acciones de amparo. Estas acciones de amparo resultaron en una medida cautelar de las enmiendas a la LIE en toda la industria durante la tramitación de estas demandas. Fuentes públicas indican que a la fecha se han registrado más de 250 acciones de amparo relacionadas con las Reformas a la LIE de 2021. 26
Los días 5 y 7 de abril de 2022, un pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación debatió y votó las acciones de constitucionalidad contra las Reformas a la LIE de 2021. Aunque aún no se ha publicado la sentencia definitiva de la Corte Suprema, la Corte publicó un comunicado de prensa resumiendo su decisión. 27 En definitiva, el Tribunal Supremo no reunió suficientes votos para declarar inconstitucional ningún artículo de la LIE reformada. Curiosamente, sin embargo, los votos de los jueces se dividieron de manera diferente en las diversas disposiciones legales bajo revisión. Con respecto a algunas disposiciones, la Corte llegó a una mayoría simple de votos (pero no calificada) declarando que eran constitucionales. 28Con respecto a otras disposiciones, el tribunal también declaró por mayoría simple (pero no calificada) que eran inconstitucionales por violar los derechos fundamentales a la competencia, el libre mercado y la protección del medio ambiente. 29
En todo caso, los juicios de amparo promovidos por particulares continuarán su curso. Mientras tanto, las Enmiendas LIE de 2021 no entrarán en vigencia a menos y hasta que se levanten las medidas cautelares en toda la industria. Tras la decisión de la Corte Suprema sobre las acciones de constitucionalidad, ahora no está claro si las acciones de amparo serán resueltas individualmente por los tribunales inferiores, o si la Corte Suprema atraerá una o más de las acciones de amparo para sentar un precedente vinculante para las acciones restantes. Además, también se desconoce en este momento si la Corte resolverá estos casos en pleno (es decir, en sesión plenaria entre los 11 jueces), o si los casos se resolverán en una de las dos salas de cinco miembros de la Corte. .
Sin embargo, las diversas mayorías y las diversas opiniones concurrentes y disidentes en cuanto a las diferentes disposiciones de las Enmiendas a la LIE de 2021 probablemente guiarán el razonamiento de los tribunales inferiores en los juicios de amparo, particularmente dado que muchos de los argumentos planteados en las acciones de amparo son similares a los que fundamentan las acciones de constitucionalidad. En otras palabras, es razonable prever que las disposiciones de las Reformas a la LIE de 2021 declaradas inconstitucionales por mayoría simple serán declaradas inconstitucionales en juicio de amparo. Por el contrario, es probable que aquellas disposiciones de las Reformas a la LIE de 2021 declaradas constitucionales por mayoría simple sean confirmadas en el contexto de procedimientos de amparo.
La Reforma de la Minería de Litio
A medida que el mundo se desplaza cada vez más hacia soluciones de energía limpia, el mercado mundial de almacenamiento de energía continúa creciendo rápidamente, lo que facilita el avance hacia la descarbonización de los mercados energéticos y refuerza la demanda mundial de litio, en particular debido a su uso en baterías para impulsar vehículos eléctricos. , teléfonos móviles y ordenadores.
México cuenta con yacimientos de litio en etapa de explotación licenciados a inversionistas extranjeros de Canadá, Estados Unidos, Inglaterra y China. De acuerdo con el Servicio Geológico de los Estados Unidos («USGS»), México ocupa el noveno lugar en el mundo en reservas de litio, con 1.7 millones de toneladas de reservas de litio. 30 En este contexto, el presidente López Obrador se movió para nacionalizar la industria del litio.
En octubre de 2021, el presidente López Obrador presentó a la Cámara de Diputados de México, la cámara baja del Congreso, una «Iniciativa para reformar los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Mexicana en Materia del Sector Energético». 31De manera similar a las reformas a la Ley de Electricidad, esta propuesta de reforma constitucional buscaba modificar el marco legal del sector energético derivado de la Reforma Energética de 2013, y otorgar un rol preponderante a la CFE, tanto a nivel de mercado como regulatorio. A nivel de mercado, la reforma buscó en particular limitar la participación de empresas privadas en el sector eléctrico mexicano, entre otros, al (i) garantizar a la CFE al menos el 54 por ciento del mercado de generación de electricidad; y (ii) otorgar al Estado la facultad de cancelar (a) los permisos existentes y pendientes para la generación de energía eléctrica; (b) contratos de compra de energía existentes («PPAs») celebrados por empresas privadas con CFE; y (c) Certificados de Energía Limpia («CEL») existentes. También contemplaba que el litio y otros minerales estratégicos quedarían reservados al Estado. A nivel regulatorio, la Reforma Energética buscó desmantelar el marco regulatorio energético, eliminando a los actuales reguladores energéticos y concentrando su poder regulatorio en la CFE y la SENER.
El 17 de abril de 2022, tras la desestimación por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de las acciones constitucionales contra las Reformas a la LIE de 2021; la Cámara de Diputados de México desestimó las reformas constitucionales propuestas. Con 275 votos a favor del partido Morena del presidente López Obrador y sus aliados, y 223 votos en contra, la reforma no logró la mayoría de dos tercios requerida para una reforma constitucional (es decir, 332 votos). Sin embargo, como se señaló anteriormente, varios de los cambios que la Administración buscó incorporar a la Constitución ya están incluidos en las Enmiendas a la LIE de 2021.
Tras el rechazo del Congreso mexicano a la propuesta de reforma constitucional, el presidente Obrador presentó una propuesta independiente para enmendar la ley de minería de México en lo que respecta a la explotación de litio («Reforma de Minería de Litio»). 32 Esta reforma recibió un tratamiento acelerado, aprobada por ambas cámaras del Congreso mexicano y promulgada por el presidente López Obrador el 20 de abril de 2022.33 En resumen, la Reforma Minera del Litio declaró los recursos de litio «de utilidad pública» 34 y reservó la exploración y explotación de litio al Estado Mexicano. 35
Los dos cambios fundamentales introducidos en la Ley de Minería se relacionan con los siguientes aspectos:
Utilidad pública del litio. Se declara de «utilidad pública» la exploración y explotación de litio. En consecuencia, no se otorgarán nuevas concesiones, licencias, contratos, permisos, cesiones o autorizaciones. Además, los yacimientos de litio se consideran áreas de reserva minera y el litio se declara patrimonio nacional. Las cadenas de valor del litio serán controladas públicamente a través de una entidad estatal y el estado garantizará los derechos relacionados con la exploración de litio, incluida la vida en un medio ambiente saludable y los derechos indígenas; y
Nuevo organismo público descentralizado. La exploración y explotación del litio son responsabilidad exclusiva del Estado y serán realizadas por un nuevo organismo público descentralizado, a ser establecido por el Poder Ejecutivo. 36 La Autoridad Geológica Mexicana—Servicio Geológico Mexicano («SGM»)—ayudará al nuevo organismo público descentralizado con las actividades de exploración. 37 El Poder Ejecutivo tiene 90 días a partir de la entrada en vigencia de la ley para crear esta nueva entidad. A la fecha de esta publicación, no está claro si se han tomado medidas efectivas al respecto. 38
Si bien la Reforma a la Minería del Litio establece expresamente que no se otorgarán concesiones ni permisos de exploración con respecto al litio, los efectos que tendrá esta reforma sobre las concesiones y proyectos de exploración existentes siguen siendo en gran medida inciertos. Si bien las reformas a la Ley de Minería no contemplan textualmente la revocación o terminación de las concesiones de litio existentes, la continuación de la operación bajo los permisos y concesiones existentes parece difícilmente conciliable con la autoridad exclusiva recientemente declarada del Estado en las actividades de exploración y extracción de litio. Los daños potenciales a las concesiones y proyectos de exploración existentes podrían variar desde la terminación de los contratos existentes, el retiro de licencias, permisos u otras autorizaciones previamente otorgadas y el deterioro del título y el valor económico de las inversiones de los inversionistas.
El 29 de mayo de 2022, miembros del Senado mexicano presentaron una acción de constitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación para impugnar la constitucionalidad de la Nueva Ley de Minería. No está claro si el tribunal mexicano conocerá la impugnación constitucional. Se espera una decisión sobre la admisibilidad de la recusación en los próximos días. Sin embargo, exfuncionarios del Estado han planteado la posible inconstitucionalidad de esta reforma, anticipando que resultará en una secuencia de hechos similar a los relacionados con las Reformas a la LIE de 2021. 39
Navegando el impacto en la inversión del sector energético
A la luz de estos desarrollos, los inversores extranjeros involucrados en los sectores de la electricidad y el litio deberían considerar las opciones disponibles. Las empresas pueden tomar una variedad de pasos, incluidas medidas de mitigación de riesgos, tomar medidas oportunas para aumentar la probabilidad de una solución negociada y/o garantizar la protección internacional de su inversión, incluso a través de posibles reclamos contra México en virtud de tratados internacionales de inversión.
De hecho, los cambios de México a la Ley de Electricidad y la Reforma de la Minería de Litio podrían potencialmente menoscabar los derechos protegidos bajo los más de 40 tratados de inversión de los que México es parte, incluidos los celebrados con Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, China, Alemania, Francia, España e Italia. 40
Estos tratados de protección de inversiones otorgan a los inversionistas extranjeros una serie de derechos destinados a proteger sus inversiones en México que incluyen, entre otros:
Trato justo y equitativo: Generalmente se encuentra que este estándar prohíbe a los Estados frustrar las expectativas legítimas que crearon para inducir a un inversionista a invertir, así como conductas arbitrarias e injustas. Si bien una violación de este estándar es específica de los hechos, los tribunales han determinado que este estándar se viola cuando un Estado no garantiza el debido proceso ni observa los principios fundamentales de su marco regulatorio; se comporta de manera arbitraria, manifiestamente desleal, injusta o que infrinja el debido proceso; y no respeta las expectativas legítimas del inversionista extranjero;
No discriminación: por lo general, se considera que este estándar prohíbe a los Estados discriminar entre inversores/inversiones y busca garantizar que los inversores en circunstancias similares reciban el mismo trato, independientemente de su nacionalidad; y
Expropiación legal: La expropiación implica la injerencia de un Estado en la propiedad privada para un uso público. Tanto los elementos físicos (como infraestructura, tierra, recursos naturales) como los derechos intangibles asociados con la propiedad (como deudas, acciones en empresas y propiedad intelectual) pueden ser expropiados. Si bien los Estados tienen derecho a expropiar la propiedad privada, incluso mediante nacionalizaciones, ese derecho está sujeto a ciertas condiciones y, como mínimo, debe ser (i) no discriminatorio; (ii) para un propósito público; y (iii) acompañada del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva. 41
En última instancia, las acciones específicas que debe tomar un inversionista en particular dependen de los hechos particulares y los derechos disponibles para cada situación. Los inversionistas que se enfrentan a los cambios recientes en el sector de la electricidad y el litio en México deben tomar medidas activas para proteger sus intereses legales y comerciales. Estos deben incluir, en particular, acciones para minimizar la interrupción de su inversión, preservar datos e información críticos, así como consultar con profesionales experimentados.
Reportacero
