Pide industria petrolera de EUA mantener Solución de Controversias Estado-Inversionista en TLCAN
Destacan entre estos factores las próximas elecciones en México en julio y en los Estados Unidos en noviembre; las perspectivas de un enfrentamiento comercial entre los Estados Unidos y China-tienen las tres naciones presionando para llegar a un acuerdo en principio en las próximas semanas (aunque las conversaciones están actualmente en espera hasta el 7 de mayo).
Un punto de fricción restante es el futuro de la disposición de Solución de Controversias Estado-Inversionista (ISDS) del TLCAN. Las disposiciones de ISDS, en el TLCAN y en otros acuerdos comerciales, permiten a las empresas con inversiones extranjeras presentar ante un panel de arbitraje que un actor estatal ha violado el tratado, por ejemplo, expropiando sus activos, discriminándolos o denegándolos y trato equitativo.
Los negociadores de los Estados Unidos han indicado que desean eliminar esta disposición del TLCAN. México y Canadá parecen estar alineados en su deseo de preservar el ISDS (con alguna sugerencia de que acordarían bilateralmente el ISDS si se excluye del TLCAN).
La industria energética nacional de Estados Unidos ha expresado un fuerte apoyo para retener el régimen ISDS del TLCAN. Los ejemplos en los sectores del petróleo y el gas y las energías renovables ilustran el valor que la industria de la energía otorga al ISDS y explican el empuje vocal para retenerlo en cualquier renegociación del TLCAN.
Proyectos de petróleo y gas
La tubería Keystone XL proporciona un ejemplo de alto perfil del uso de ISDS en el contexto de la infraestructura de petróleo y gas. En 2015, el entonces presidente Obama, actuando a través del Departamento de Estado de Estados Unidos, negó la solicitud de la compañía de energía canadiense TransCanada Corporation de un Permiso Presidencial necesario para autorizar la construcción de Keystone XL en los Estados Unidos.
TransCanada respondió mediante la presentación de una solicitud de arbitraje de conformidad con el TLCAN. TransCanada alegó que la negación violaba, entre otros, los requisitos del TLCAN de que los estados trataran a inversores de otros estados como lo harían los inversionistas nacionales y extendiera a todos los inversionistas un trato justo y equitativo.1 TransCanada argumentó que la negación fue arbitraria y diseñada para indicar el clima de la Administración Obama cambiar la buena fe, en lugar de basarse en los méritos de Keystone XL. TransCanada formuló algunos argumentos persuasivos para avanzar en su posición, aunque la decisión de la Administración Trump de revocar la denegación y autorizar a Keystone XL finalmente discutió el desafío.
La regulación de los proyectos de petróleo y gas aguas arriba también ha sido objeto de reclamaciones de ISDS. Por ejemplo, luego de que Canadá y Terranova y Labrador impusieran requisitos a los productores de petróleo y gas para que contribuyeran con una parte de sus ingresos a investigación, desarrollo, educación y capacitación en la provincia canadiense, las compañías afectadas presentaron demandas alegando que tal acción violaba el TLCAN.
Un panel de arbitraje acordó con las empresas estadounidenses y determinó que la obligación de contribuir a los intereses provinciales violaba la prohibición del Artículo 1106 del TLCAN de los requisitos para «comprar, usar u otorgar preferencia a bienes producidos o servicios prestados en su territorio» 2.
Proyectos eólicos
Los desarrolladores de parques eólicos también han invocado la disposición ISDS del TLCAN. Windstream Energy LLC, un desarrollador estadounidense de energía eólica, ganó un premio en contra de Canadá en 2016.
Windstream había asegurado un contrato de acuerdo con el programa de tarifas de energía renovable de Ontario para vender energía a la red de la provincia desde una instalación eólica marina que Windstream planeó construir en el lago Ontario.
Antes de que Windstream pudiera construir esa instalación, sin embargo, Ontario impuso una moratoria al desarrollo eólico marino. Un panel de arbitraje encontró que aunque la moratoria no violaba el TLCAN per se, Canadá había denegado a Windstream un trato justo y equitativo en violación del TLCAN como resultado de sus acciones luego de la imposición de la moratoria.
Específicamente, el tribunal discrepó con el fracaso de Canadá para proporcionar posteriormente una justificación adecuada para la moratoria y su fracaso «para abordar el limbo legal y contractual en el que Windstream se encontró después de la imposición de la moratoria».
La industria apoya el ISDS en la renegociación del TLCAN
Como ilustran estos ejemplos, la provisión de ISDS del TLCAN ha servido como una herramienta útil para la industria de la energía en la protección de las inversiones extranjeras. En ausencia de ISDS, los inversores extranjeros probablemente se verían obligados a recurrir a los tribunales del país de origen para resolver cualquier disputa. Por lo tanto, la industria de la energía ha apoyado el mantenimiento del ISDS en el TLCAN.
Las próximas elecciones en México pueden agudizar la preocupación de la industria energética. El principal candidato presidencial, Andrés Manuel López Obrador, ha sugerido que podría revertir la reciente privatización de la industria del petróleo y el gas en México, incluso retrocediendo contratos entre inversionistas privados y la petrolera estatal mexicana Petróleos Mexicanos (Pemex).
Sin ISDS, los inversionistas privados extranjeros pueden no tener un recurso efectivo para asegurar sus derechos bajo el TLCAN y para recuperar la compensación por cualquier violación por parte de México. A lo largo de las numerosas rondas de negociaciones del TLCAN, los grupos de la industria de la energía han expresado su apoyo al ISDS.
Más recientemente, el American Petroleum Institute (API) publicó una declaración en febrero antes de la séptima ronda de negociaciones. En esa declaración, API argumentó que el TLCAN debería proporcionar «fuertes protecciones», incluso al continuar proporcionando ISDS para proteger la inversión estadounidense, en particular, en el emergente mercado mexicano de petróleo y gas natural.
API continuó, «[W] despertando o eliminando el TLCAN Solución de controversias entre inversores y estados (ISDS) … socavaría la seguridad energética de los EE. UU., Las protecciones de inversión y nuestro liderazgo energético global».
API se había unido anteriormente a sus equivalentes en México (Asociación Mexicana de Empresas de Hidrocarburos) y Canadá (Asociación Canadiense de Productores de Petróleo) montar una defensa similar de ISDS. En un documento de posición conjunta, los grupos de la industria unida dicen que «apoyan la preservación de las disposiciones del TLCAN para fuertes protecciones de inversión y solución de controversias entre inversores y estados (ISDS), incluyendo reglas que restringen la expropiación de inversiones y que proporcionan una compensación pronta, adecuada y efectiva si ocurre la expropiación».
La posición de estos grupos de comercio de energía es consistente con la posición más amplia de la industria estadounidense. Al escribir en TheHill, Peter Robinson, CEO del Consejo de Negocios Internacionales de los Estados Unidos, recientemente montó una defensa de ISDS.
El Sr. Robinson argumentó que «sin disposiciones sustantivas que protejan la inversión, incluido el arreglo de controversias entre inversionistas y estados (ISDS), es muy poco probable que Estados Unidos obtenga los beneficios tangibles que obtiene de la inversión abierta entre los tres socios del TLCAN». Robinson señaló que la eliminación del ISDS amenaza con socavar el objetivo mismo del TLCAN de alentar el comercio entre los tres signatarios: » En Estados Unidos los inversores, incluidas las muchas pequeñas y medianas empresas que han expandido sus ventas y operaciones al norte y al sur de la frontera en virtud del TLCAN, estarían mucho menos dispuestas a hacer negocios en Canadá o México si esos gobiernos no pudieran ser considerados responsables del mal trato o abuso de poder».
Conclusión
Los informes indican que las renegociaciones del TLCAN podrían estar culminando en un nuevo acuerdo pronto, y que el futuro del ISDS está sobre la mesa.
Si se elimina el ISDS, como la Administración Trump ha indicado que desea, la industria de la energía habrá perdido una herramienta que utilizó en el pasado para proteger las inversiones transfronterizas en América del Norte.
Las empresas de energía deben ser conscientes de la dinámica matizada de las disposiciones comerciales en juego en la renegociación del TLCAN.
Queda poco tiempo para cabildear para retener el ISDS, dado el impulso final esperado por los negociadores este mes. También deberían pensar en cómo un mundo posterior al ISDS afectaría sus inversiones actuales y futuras.
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